Homens em presídios femininos: o CNJ e o retrocesso omitido
Tatiana A. de Andrade Dornelles*
Tatiana A. de Andrade Dornelles. FOTO: DIVULGAÇÃO
Surpresa não houve, nem por isto é menos controverso. A despeito da existência de norma constitucional expressa e da Lei de Execuções Penais, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) deu sua contribuição em mais um capítulo do enfraquecimento do direito, antes consagrado, das mulheres presas em cumprir pena ou prisão cautelar separadas de homens.
Em 13 de outubro de 2020, o CNJ publicou a Resolução n.º 348, estabelecendo diretrizes e procedimentos a serem observados pelo Poder Judiciário em relação à população LGBT+ no âmbito da justiça criminal. Aqui serão destacadas apenas as determinações que impliquem a presença de homens em presídios femininos. Comecemos pelo art. 4º, que prevê que o reconhecimento de alguém como transexual ou intersexual “será feito exclusivamente por meio de autodeclaração, em qualquer fase do procedimento penal”. Há, pelo menos, duas importantes implicações nesse dispositivo.
A primeira é que não importa se a pessoa acabou de ser presa ou se está no vigésimo ano de cumprimento de pena. Um homem, a despeito de como tenha vivido até ali, pode autodeclarar-se mulher no momento da audiência de custódia ou quando já tenha iniciado o cumprimento de sua pena.
A segunda e mais importante implicação é que, nesse documento, escolheu-se como premissa expressa que o fator subjetivo (autopercepção de gênero/sexo) está acima do fator objetivo (caracteres físicos ou morfológicos). Em síntese: se um homem declarar-se mulher, será considerado mulher. E será alocado em presídios femininos. Não é necessário procedimento cirúrgico de alteração de sexo, ou qualquer outra intervenção cirúrgica. Não é necessário submeter-se a nenhum tratamento hormonal. Não é preciso laudo médico atestando sua condição peculiar. Sequer é necessária alguma prova testemunhal de que este homem realmente se “expressaria” socialmente no gênero feminino – desconsiderando críticas de reforços estereotipados de gênero. Basta declarar-se mulher.
Infelizmente, a Resolução 348/2020 do CNJ não está isolada. A premissa acima e a decorrente desconsideração da existência de variados fatores objetivos que colocam as mulheres em vulnerabilidade perante os homens permeiam as recentes decisões que envolvem população transgênera. Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 527 (ADPF 527), em decisão liminar, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a transferência de transexuais (homens biológicos que se autoidentificam como mulheres) aos presídios femininos. Havia decisões isoladas neste sentido, tanto no STF quanto no Superior Tribunal de Justiça (STJ), incluindo a determinação de transferir travestis aos presídios femininos. Ainda, no julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n.º 4275 (ADI 4275), o STF permitiu a alteração da informação sobre o sexo da pessoa independentemente de realização de cirurgia ou qualquer outro condicionante. Em algum momento, essa decisão também repercutiria no sistema prisional.
Todavia, o CNJ adiantou-se e instituiu a “possibilidade de escolha do local de privação de liberdade” para a população LGBTI, nos seguintes termos: “o magistrado deverá esclarecer em linguagem acessível acerca da estrutura dos estabelecimentos prisionais disponíveis na respectiva localidade, da localização de unidades masculina e feminina, da existência de alas ou celas específicas para a população LGBTI, bem como dos reflexos dessa escolha na convivência e no exercício de direitos” (art. 8º, I). Ele também indagará ao autodeclarado transexual, intersexo ou travesti se ele prefere ficar em presídios femininos ou masculinos (art. 8º, II).
Por fim, a resolução ressalta que a autoidentificação “pode ou não ser exclusiva, bem como variar ao longo do tempo e espaço” (art. 14, caput), sem a preocupação de definir o conceito de variação ao longo do tempo e espaço. Porém, a “variação ao longo do tempo” parece significar que um homem biológico hoje se identifique como mulher e seja transferido para um presídio feminino- ou seja beneficiado com alguma política criminal exclusiva de mulheres-, mas amanhã retorne à sua identificação cisgênera.
Não obstante conter dezoito artigos e quatorze páginas, não há uma linha sequer sobre prevenção de risco ou sobre as garantias de não violação dos direitos das mulheres presas. Tampouco sobre a sua preferência de terem ou não que conviver com pessoas do sexo masculino ou com elas dividirem celas e banheiros. O magistrado lhes dará a opção de não conviver com homens conforme lhes é garantido na Constituição Federal? O magistrado lhes explicará, em linguagem acessível, os riscos para as mulheres em conviver com homens, não importando qual o gênero que expressam?
As perplexidades são inúmeras. Serão ignoradas todas as diferenças objetivas entre pessoas do sexo masculino e pessoas do sexo feminino? Diferenças estas que são pressupostos para dezenas de previsões legais diferenciadas para as mulheres, como força física e agressividade? Serão ignorados os padrões de criminalidade diferenciados entre homens e mulheres? Será ignorado que mais de 70% das mulheres estão presas por delitos sem violência? Será ignorado que 99% dos delitos de estupro são cometidos por homens? Será ignorada a alta incidência de vitimização violenta entre as mulheres encarceradas? Será ignorado o direito das mulheres presas de serem vigiadas apenas por outras mulheres? Será ignorada a obviedade de que as agentes penitenciárias femininas não possuem força física para intervir em um confronto físico envolvendo um homem biológico, como um travesti? Haverá o mínimo cuidado de não transferir a um presídio feminino um homem biológico acusado ou apenado pelo crime de estupro? Serão separados das mulheres os homens biológicos com histórico de violência? Como será controlada a falsa autoidentificação?
Há soluções consagradas para a proteção de homens biológicos que expressem identidade de gênero feminina, como alas exclusivas nos presídios para alojamento da população masculina de minoria sexual, realidade em alguns estabelecimentos. É uma solução bem-aceita que não desrespeita nem coloca em risco as mulheres. E aqui não se está pressupondo que transmulheres sejam intrinsecamente delinquentes sexuais ou violentas. Os homens não são todos estupradores ou agressores de mulheres, mas o bom senso e os dados da realidade são determinantes para uma política carcerária que separe homens e mulheres. É o que prescreve a Constituição Federal (art. 5º, XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado).
Oxalá os juristas e formuladores de políticas públicas relembrem que existem mulheres nos presídios. Estas mulheres estão respondendo pelos delitos que cometeram, mas ainda são protegidas pela Constituição. E é o texto constitucional, expresso, que lhes garante o cumprimento de pena separada de homens. Os estabelecimentos penais devem ser separados por sexo e não por gênero – esta é a regra constitucional. O que se esperar de um ordenamento jurídico que se afasta de sua própria Constituição, ignorando texto literal e direto? Aplaudamos todas as medidas que confiram mais segurança e dignidade aos homens LGBT+, mas que estas medidas não signifiquem retrocessos aos direitos das mulheres, especialmente que não signifiquem riscos à sua segurança física e à sua dignidade sexual.
*Tatiana A. de Andrade Dornelles, mestre em Criminologia e Execução Penal. Especialista em Segurança Pública e Justiça Criminal. Procuradora da República. Autora do livro Prisioneirxs. Transmulheres nos Presídios Femininos e o X do Problema, 2020, Verbo Jurídico
